El arbitraje internacional de inversiones y la transición energética: a propósito de la carta al presidente Gustavo Petro
Fuente: Presidencia de Colombia
El 23 de marzo de 2026, diversos expertos enviaron una carta al presidente Gustavo Petro, recomendando que Colombia se retire del sistema de arbitraje de diferencias Estado-inversor (ISDS, por sus siglas en inglés). La comunicación se enmarca en la Primera Conferencia Internacional para la Transición más allá de los Combustibles Fósiles, que se celebrará en Santa Marta, Colombia, del 24 al 29 de abril de 2026. Dos días después, el presidente Petro anunció que Colombia se retiraba de ese sistema.
Los argumentos incluidos en esta carta responden a uno de los temas más debatidos en el marco de la transición energética: el rol del Derecho internacional de inversiones. Tal y como expliqué en este artículo, existe una creciente preocupación de que la protección internacional de las inversiones puede impedir a los Estados regular en materia de transición energética. Sin embargo, como veremos, este riesgo —que es real— debe valorarse desde una perspectiva más amplia, lo que permite considerar otras opciones.
Los argumentos de la carta
Los argumentos de la carta al presidente Petro pueden resumirse en tres puntos principales.
El primer argumento se relaciona con lo que se considera un sesgo del sistema de protección de inversiones. Así, se considera que este sistema tiende a favorecer a los inversores extranjeros, en especial mediante condenas al pago de grandes sumas de dinero por daños. Esta crítica es similar a la posición que cuestiona el arbitraje internacional de inversiones por no responder a valores como la transparencia.
El segundo argumento sostiene que las dinámicas de este sistema menoscaban las potestades de los Estados para regular en materia de protección medioambiental, en especial, para reducir la producción de combustibles fósiles. Precisamente, una de las preocupaciones en el marco de la transición energética es que la protección de inversiones puede generar la llamada inhibición regulatoria (regulatory chill), en el sentido de que los Estados, para evitar controversias con inversores, pueden abstenerse de dictar medidas regulatorias ambientales.
Finalmente, la tercera razón es que este sistema confiere una especie de privilegio a favor de los inversores extranjeros, en detrimento de los inversores nacionales. Tal como he explicado en este artículo, este argumento tiene gran resonancia en América Latina, especialmente debido a la protección del principio de no intervención.
En búsqueda del equilibrio: la posición de la Corte Interamericana
Los argumentos resumidos en la carta apuntan a críticas que, efectivamente, demuestran los riesgos a los que los Estados se enfrentan ante el sistema de arbitraje internacional. Así, mientras que las políticas de adaptación y mitigación del cambio climático requieren flexibilidad regulatoria, este sistema puede derivar en controles que limitan el ámbito de esas políticas.
Pero la solución a este riesgo no requiere, necesariamente, salirse de este sistema. Así, aun cuando no es posible acreditar ninguna correlación directa entre la protección de las inversiones y los flujos de inversión extranjera directa, lo cierto es que este sistema puede contribuir a la creación de instituciones inclusivas que generen las condiciones necesarias para atraer inversión en capital. Esta última observación resulta especialmente útil al considerar la importancia de América Latina en la provisión de minerales críticos.
Así, la descarbonización requiere no solo disminuir el consumo de combustibles fósiles, sino también electrificar la economía. Y para ello, entre otras condiciones, hacen falta minerales críticos como el litio. La producción de minerales críticos, junto con su correspondiente cadena de valor, es una condición necesaria para impulsar la descarbonización.
Precisamente, la producción de minerales críticos requiere inversiones de capital, en especial en actividades complejas como la extracción directa de litio. Estas inversiones, a su vez, precisan de un marco institucional que brinde garantías efectivas a la propiedad privada. El sistema de arbitraje de diferencias Estado-inversor puede contribuir a este objetivo.
En similar sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC-32/25 de 29 de mayo de 2025, sobre la emergencia climática, destacó la importancia de “promover un equilibrio que permita a los Estados adoptar medidas regulatorias legítimas frente a la crisis climática, sin erosionar la seguridad jurídica ni la previsibilidad que los acuerdos internacionales de inversión buscan garantizar como incentivos esenciales para la inversión extranjera directa”.
La protección del derecho a regular
El principal riesgo frente a las políticas de adaptación y mitigación del cambio climático no proviene directamente del sistema, sino de su diseño, y en concreto, de los estándares imprecisos de protección de inversiones que podemos encontrar en los tratados bilaterales de inversión (TBIs) que América Latina suscribió a fines del siglo pasado. En especial, el “estándar del trato justo y equitativo” es un estándarcuya imprecisión amplía el ámbito de control sobre estas políticas, lo que eleva el riesgo de interpretaciones que degeneren en la inhibición regulatoria. Precisamente, este es el origen del problema que enfrentó España ante los reclamos arbitrales derivados de las políticas de energías renovables.
Pero América Latina puede reformar sus TBIs para incluir disposiciones que protejan el derecho a regular, esto es, la soberanía de los Estados para dictar políticas económicas, en especial las de protección medioambiental. Como expliqué en mi artículo, ello puede lograrse a través de varias reformas:
En primer lugar, el estándar del trato justo y equitativo puede ser sustituido por estándares más limitados, orientados a proteger al inversor frente a medidas claramente arbitrarias. En este sentido, como he explicado, el Derecho administrativo comparado en América Latina incorpora principios orientados a la interdicción de la arbitrariedad que pueden inspirar la interpretación de los estándares de protección de los inversores.
Por ejemplo, en el TBI Ecuador-Emiratos Árabes (2025) este estándar se limitó a las violaciones relevantes, como la denegación de justicia o conductas manifiestamente arbitrarias.
En segundo lugar, el tratado puede disponer que las políticas orientadas a atender objetivos de interés general, como sucede en materia medioambiental, se considerarán conformes con los estándares de protección, especialmente en lo relativo a la expropiación indirecta. Por ejemplo, el TBI China-Venezuela (2024) dispone que las medidas jurídicas no discriminatorias diseñadas y aplicadas para proteger objetivos legítimos de bienestar público, como la salud, la seguridad y el medio ambiente, no constituyen una expropiación indirecta. El TBI Venezuela-Colombia (2023) señala que las políticas orientadas a atender los fines de interés público definidos en el tratado se entenderán conforme con los estándares de protección, siempre y cuando estas políticas no se apliquen de manera arbitraria o injusta.
En tercer lugar, y como sucede con el tratado Colombia-España (2021), la protección del derecho a regular puede ser explícita. Así, de acuerdo con este tratado, ambos Estados reconocieron su “derecho a regular” para dictar medidas razonables orientadas a alcanzar objetivos legítimos de política pública, incluyendo la defensa de los derechos humanos y la protección de los recursos naturales o del medio ambiente.
Finalmente, y en cuarto lugar, el tratado puede incluir deberes en cabeza de los inversores. Por ejemplo, el tratado entre Uruguay y Turquía (2022) dispone que los inversores procurarán incorporar voluntariamente en sus prácticas y políticas internas estándares de responsabilidad social empresarial reconocidos internacionalmente.
En este sentido, la interpretación del derecho a regular, como ocasionalmente ha sucedido en la práctica arbitral, debería tomar en cuenta los principios generales del Derecho administrativo para definir los estándares dentro de los cuales las potestades de regulación pueden ejercerse. Estos principios, comunes en el Derecho administrativo de América Latina, pueden procurar el equilibrio entre las políticas climáticas y los derechos de los inversores, favoreciendo la convergencia con los estándares de protección de los inversores domésticos.
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Los riesgos derivados de la inhibición regulatoria, que pueden restar flexibilidad a las políticas de adaptación y mitigación del cambio climático, se deben principalmente a la imprecisión de los estándares de protección del inversionista. Hay, ciertamente, aspectos procesales derivados de la organización de tribunales arbitrales ad hoc, provenientes de tratados como el Convenio CIADI, que no resultan adecuados para ventilar disputas relacionadas con políticas públicas. En todo caso, el principal riesgo que debe abordarse es la imprecisión de estos estándares.
La salida del sistema de arbitraje elimina ese riesgo, pero al mismo tiempo, genera condiciones institucionales que pueden ser adversas para atraer la inversión necesaria para producir los minerales críticos requeridos para avanzar en la descarbonización. Este punto es importante: los riesgos derivados de este sistema no solo deben evaluarse frente a las actividades de hidrocarburos, sino también, desde las actividades mineras necesarias para electrificar la economía.
Otra solución, como concluyó la Corte Interamericana, es procurar el equilibrio entre el derecho a regular y la protección de inversiones, todo lo cual requerirá un nuevo modelo de tratado, adaptado a las realidades de América Latina.