Hacia un nuevo Derecho administrativo para la promoción del desarrollo: una perspectiva interamericana 

El Derecho administrativo como el filtro de las políticas públicas

Al diseñar políticas públicas para impulsar el desarrollo, se incluyen entre las variables a considerar elementos de índole jurídica, en especial los relacionados con el Estado de Derecho y, en términos más amplios, con la gobernanza. Pero este interés presta más atención a las piezas del sistema jurídico que al sistema jurídico en sí. Por ejemplo, para mejorar las políticas de compras públicas, se diseñan textos legales que siguen estándares internacionales, pero no siempre se considera el sistema jurídico en el que  estos textos operarán. 

El sistema jurídico es un ecosistema, en el sentido de que está conformado por diversas instituciones que interactúan, inciden y son incidas por las políticas públicas. En el caso de las políticas de desarrollo, este ecosistema está especialmente vinculado con la Administración pública o con el Estado administrativo. Ciertamente, como ha señalado Dincecco, todo el Estado, como organización política, es relevante para el desarrollo. De esa manera, en el contexto del Consenso de Londres, Besley y Velasco incluyen la capacidad estatal entre los nuevos paradigmas. Frente a la visión cuantitativa del Consenso de Washington (es decir, el énfasis en reducir el tamaño del Estado), el Consenso de Londres presta más atención a la calidad del Estado.  Sin negar este paradigma, lo cierto es que, en la práctica, cuando se alude a las capacidades estatales para el desarrollo, en buena medida se hace referencia a las capacidades del Estado administrativo.

Esta observación es importante, pues la capacidad del Estado administrativo está influida por su sistema jurídico, es decir, por el Derecho administrativo. De esa manera, el Derecho administrativo es el principal ecosistema en el que se implementan las políticas públicas de desarrollo. Más en concreto, el Derecho administrativo es el filtro a través del cual circulan las políticas públicas diseñadas para promover el desarrollo. Por lo tanto, la calidad del Derecho administrativo incide en la calidad de las políticas públicas. 

Las características del Derecho administrativo que inciden adversamente en su calidad

Especialmente en América Latina, hay dos características del Derecho administrativo que afectan adversamente su calidad: el régimen jurídico exorbitante y lo que llamamos el Derecho administrativo fallido. 

La primera característica es que el Derecho administrativo en la región todavía mantiene una arista arraigada en la idea de un régimen jurídico exorbitante, basado en privilegios y prerrogativas. En la práctica, esto implica que la Administración retiene poderes amplios e imprecisos, que fomentan la arbitrariedad y, eventualmente, el menoscabo de los derechos económicos. Instituciones de este régimen exorbitante, como el servicio público, consideran que los sectores público y privado son rivales, y que solo el Estado puede promover el interés público o el interés general. 

Este régimen jurídico exorbitante es, siguiendo a Acemoglu y Robinson, una institución extractiva, en el sentido de que extrae ilegítimamente riqueza de la sociedad, en menoscabo de las garantías de las libertades económicas que conforman los mecanismos de mercado. El resultado son Administraciones públicas con ambiciosos cometidos relacionados con la planificación, regulación y gestión de actividades económicas, que reducen el espacio y las capacidades del sector privado. 

La segunda característica es la fragilidad estatal arraigada en la región, como ha estudiado Sebastián Mazzuca. De nuevo, citando a Acemoglu y Robinson, las Administraciones públicas son leviatanes de papel, pues no cuentan con la capacidad institucional necesaria para cumplir con los ambiciosos mandatos del constitucionalismo transformador. Las ciencias políticas permiten calificar al Derecho administrativo en la región  como un Derecho frágil o fallido, pues no ha logrado materializar, en la práctica, sus ambiciosos cometidos relacionados con la promoción del desarrollo económico y social desde la igualdad. La fragilidad institucional que Brinks, Murillo y Levitsky han observado en la región es, en buena medida, fragilidad del Derecho administrativo. 

Estas características afectan adversamente la calidad del Derecho administrativo, o sea, del filtro por el que fluyen las políticas públicas. Esto puede explicar por qué, a pesar de inspirarse en estándares internacionales, las políticas públicas pueden derivar en resultados no deseados en la región: el filtro, al estar defectuoso, afecta la calidad de los resultados. 

Las fallas de este filtro pueden ser especialmente relevantes si consideramos la tendencia de la región a adoptar ambiciosas políticas públicas diseñadas para Estados con mayor capacidad, con el fin de alcanzar los mismos resultados. Con base en los trabajos de Andrews, Pritchett y Woolcock, podemos hablar del mimetismo isomórfico en el Derecho administrativo. Un ejemplo reciente es la difusión de leyes de mejora regulatoria ambiciosas que, sin embargo, no han logrado los resultados esperados. La causa no radica necesariamente en el diseño de esas leyes, sino en las deficiencias del filtro del Derecho administrativo. El resultado son leyes que dan la apariencia de Estados administrativos capaces y fuertes, cuando en realidad son leviatanes de papel. 

Cómo mejorar el filtro: hacia un Derecho administrativo para la innovación

La principal lección del enfoque de las políticas públicas desde el filtro del Derecho administrativo es que incluso políticas adecuadamente diseñadas pueden fallar en su implementación, debido al ecosistema del Derecho administrativo. Por lo anterior, la región debe repensar ese ecosistema desde la innovación. 

Para lograr este resultado, es necesario cambiar el filtro, al menos, desde dos nuevos paradigmas: la complementariedad de lo público y lo privado, y el énfasis en la calidad de toda la actividad administrativa. 

Así, en primer lugar, el Derecho administrativo debe abandonar las instituciones exorbitantes basadas en la rivalidad entre el sector público y el privado y asumir, como ha señalado, entre otros, Mazzucato, que ambos sectores son complementarios.  Para lograr este objetivo, es preciso dejar atrás la idea del régimen exorbitante que, por cierto, es otro caso de mimetismo isomórfico, inspirado en Francia. La función del Derecho administrativo no puede ser ejercer poderes exorbitantes sobre el sector privado, sino, en términos sencillos, reducir los costos de transacción en la gestión colectiva de los asuntos públicos. 

La importancia del bien común en algunos países de la región, como Argentina (Cassagne), constituye una ventaja significativa. Antes que justificar el Derecho administrativo en poderes exorbitantes, de fácil manipulación, el Derecho administrativo debe ser justificado en el bien común y, por ende, en la construcción de instituciones políticas que permitan la plena realización de la dignidad humana, tal y como hemos explicado al estudiar el Derecho administrativo interamericano. 

En segundo lugar, el Derecho administrativo debe dar mayor importancia a la medición de su calidad, lo cual implica construir capacidades institucionales en el Estado administrativo. Como explicamos, existe consenso sobre la importancia de la capacidad estatal para el desarrollo. Empero, no queda del todo claro cuál es el ámbito de lo “estatal” que debe ser mejorado. ¿Son los tribunales, los parlamentos, las provincias? Desde el enfoque de las políticas de desarrollo, al menos, es necesario comenzar por construir capacidades institucionales en el Estado administrativo. 

Esto solo puede hacerse de abajo hacia arriba, identificando las áreas de limitada estatalidad en las que la Administración no puede actuar debido a su fragilidad. El tradicional enfoque de arriba hacia abajo, que adopta leyes administrativas ambiciosas basadas en estándares generales, puede derivar en un caso de mimetismo isomórfico. Por lo tanto, el Derecho administrativo debe dejar de importar ambiciosas instituciones regulatorias inadecuadas para la fragilidad estatal de la región. 

Tomemos el ejemplo de las ambiciosas Leyes de mejora regulatoria, que, incluso con un diseño adecuado, encuentran obstáculos para su implementación efectiva debido al régimen jurídico excesivo y a la fragilidad institucional. Además, como las buenas prácticas regulatorias no se han adaptado al ecosistema del Derecho administrativo, las políticas de mejora no han considerado la necesidad de abordar también las actividades prestacionales de la Administración, en especial a través de las empresas públicas. 

El abandono de instituciones exorbitantes y el enfoque desde la calidad y la capacidad del Estado administrativo pueden permitir cambiar el ecosistema del Derecho administrativo hacia uno que fomente la innovación. En muchos sentidos, el Derecho administrativo tradicional se opone a la innovación, pues tiende a centralizar el proceso de toma de decisiones en la Administración, con controles intrusivos que, además, penalizan el error, en especial en áreas de interés público, que son, en suma, las áreas relevantes para el desarrollo. 

El Derecho administrativo para la innovación debe basarse en un nuevo ecosistema que, desde la complementariedad entre lo público y lo privado, favorezca la experimentación, especialmente, en el contexto de la cuarta revolución industrial. Esto requiere mucho más que diseñar políticas de desarrollo. Lo que en realidad hace falta es un nuevo filtro, o sea, nuevos paradigmas del Derecho administrativo. 

Referencias

Acemoglu, Daron, y Robinson, James, Why Nations Fail, Crown Business, New York, 2012 

__________________________________, The Narrow Corridor. States. Societies and the fate of liberty, Penguin Press, Nueva York, 2019. 

Andrews, Matt, et al.Building state capability. Evidence, Analysis, Action, Oxford University Press, Oxford, 2017.

Besley, Tim y Velasco, Andrés, “Towards a London Economic Consensus: an introduction”, en Besley, Tim, Bucelli, Irene y Velasco, Andrés (eds.), The London Consensus: Economic Principles for the 21st Century, London School of Economics, Londres, 2025. 

Brinks, Daniel et al.,Understanding Institutional Weakness. Power and design in Latin American institutions, Cambridge Elements. Political and Society in Latin America, Cambridge University Press, Cambridge, 2019.

Cassagne, Juan Carlos, “Reflexiones sobre el bien común y el interés público como fines y principios de la actividad estatal”, en El Derecho Nº 15.191, Buenos Aires, 2021

Dincecco, Mark, State Capacity and Economic Development, Cambridge University Press, Cambridge, 2017.

Hernández G., José Ignacio, “El Derecho Administrativo Interamericano, la dignidad humana y el bien común”, en Ruocco, Gabriela y Vásquez, Cristina (ed)., Estudios jurídicos en Homenaje al profesor Dr. Augusto Durán Martínez, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2023. 

Mazzuca, Sebastián, Latecomer State Formation: Political Geography and Capacity Failure in Latin America, Yale University Press, New Haven, 2021.

Mazzucato, Mariana, Transformational change in Latin America and the Caribbean. A mission-oriented Approach, Economic Commission for Latin America and the Caribbean (ECLAC), Santiago, 2022.